包拯、包公、包龙图、包青天，千年来被正史野史记载的一位宋朝官吏，被百姓口口相传的清官，乃至今天仍被推崇甚至膜拜的司法之神。清廉、刚正、智慧和明断，成为包公形象的基础。虽然人们称包公断案入神，其实史书上记载包公处理的案件寥寥无几。从元曲《包龙图智赚合同文字》等到明清《包公案》，这些断案故事绝大部分为民间传说或者其他历史上的案例故事，“一般人不知道来历，遂堆在一个人身上”（胡适语）。并且这些断案故事或多或少存在着迷信、荒诞、神鬼、因果的成分在内。但是，不可否认，在某些包公探案故事中依然能够体现出包拯司法实践中善于利用当事人心理，重视实体真实，注重案件处理社会效果以及倾向于平民的执法特点。关于这类案例的讨论，专家学者已经做了深入研究，成果颇丰。近日，我重读这些案例，有所思考，形成小文，以供斧正。
案例一：断牛舌案
“有盗割人牛舌者，主来诉。拯曰：‘第归，杀而鬻之。’寻复有来告私杀牛者，拯曰：‘何为割牛舌而又告之？’盗惊服”《宋史，包拯传》。这个案例是为数不多为正史所记载包公断案的故事之一，在《仁宗实录 包拯附传》和《隆平集 孝肃包公传》中也有记载。简单的翻译过来就是包拯到天长县（今安徽天长）任县令职时，有一位农民哭诉着来衙门告状说，耕牛被人给割掉了舌头。包拯道：“你先回家，将牛杀了卖肉吧。”然后就寻找有再来告杀牛密的人。果然，有人来告先前那位农民私自宰杀耕牛卖肉的密。包拯说：“你为什么将人家的牛舌割下来却又来告状？”那位盗贼大惊失色，低头认罪。这则案例充分表现出包公充分发挥主管能动性，掌握当事人心理动态，从而分清是非，做出正确判断的司法品质。本人在读到此案例时，除了佩服包公严密的罗辑思维和推理能力外，还联想到本案的另一方面，该案证据取得方式和现代民诉法法官依职权调取证据的一点关系。此案放到如今，原告仅提供了财产受侵害的事实，未能提供侵权人及相关证据。根据《民诉法》第六十五条之规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。即“谁主张谁举证”的当事人主义原则，原告应当承担败诉的法律责任。包公让原告回家杀牛卖肉，从而使被告举报，我认为应当是一种依职权主动调查并调取证据的行为。那么他这种行为在现代民事诉讼中是否合适呢？2013年1月1日生效的《民事诉讼法》第六十七条第一款规定，“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”这是人民法院在民事案件诉讼中调查取证的法定根据，也是最基本的权利来源。第六十四条规定第二款，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。何为“人民法院认为审理案件需要的证据”，在修改前的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十三条 依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。本人认为以上应当包括对查明案件事实必要的证据，人民法院可以自己收集其他证据。这时，包公主动调取证据的行为还是可行的。但是，修改后的《民诉法解释》第九十六条明确规定， 民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。对人民法院依职权自行调取证据的范围做了明确的约束。不再存在所谓的兜底条款。也就是说，法官不得为查明案件实体事实而主动来调取证据。现在，包公在这一案例中的行为就有违法嫌疑了。这是当事人主义引导司法改革的结果，也是减少司法腐败和树立司法权威的途径之一。所以，法官只有坚持案件审理中的中立地位，积极引导当事人依法提供相关证据，最大限度避免主动调取可能影响案件事实认定的证据，才能建立起良好的诉讼秩序和公正氛围。这样做，短时间内可能会造成一部分当事人由于证据缺失或者不完备，造成案件事实不清，判决可能有所偏差。却对我们建立现代化的诉讼体制和强有力的司法公信力奠定了基础。至于包公这种调取证据的方式对案件实体公正的影响，我们在下一个案例中进行讨论。
案例二：合同文书案
这个案例最初在元杂剧《包龙图智赚合同文字》中出现，后来在《百家公案》第二十七回被描写。由于文字较多，原文就不再记录。简单的案情就是，在东京汴梁西关外定坊有户人家，哥哥刘天祥，娶妻杨氏。弟弟刘天瑞有一个儿子，取名安住。后来遇到了饥荒，官府鼓励人们逃荒避难。弟弟天瑞照顾哥哥上了年岁，不宜远行，决定自己携妻儿离乡背井。请写下两张合同文书，把所有家产全部写在上面，以做日后见证。兄弟俩各执一份，不久，刘天瑞夫妇染上疫症相继去世。把一纸合同文，交给了儿子刘安住。一晃，刘安住18岁了，决定回故乡投亲。刘安住到刘家门前，遇到了伯母杨氏，她一心想独占家财，就骗取了刘安住的合同文书，却翻脸不认侄子，反抄起一根木棒，打伤了刘的头部。刘安住告到了开封大堂，包公传唤了杨氏，杨氏一口咬定从未见过合同文书。包公衙役四处张扬：“刘安住得了破伤风，活不了几天了。”几天后，包公传来一行人到公堂。杨氏依旧否认藏有刘安住的合同文书，并否认刘安住为自己的侄子。于是，包公传令带刘安住上堂。不料差人却来报：“刘安住病重死在狱中。”吩咐差人即刻验尸。差人回报：“刘安住因太阳穴被重物击伤致死。”包公说：“这下成了人命案。杨氏，这刘安住是你打死的，如果他是你家亲侄，论辈份你大他小，纵然是打伤致死，不过是教训子侄而误伤，花些钱赎罪，不致抵命。如果他不是你的亲侄，你将按杀人罪判处死刑！”即命左右将杨氏拿下，送到死囚牢中。此时，杨氏只好承认刘安住确是刘家的亲侄。包公又问：“既是你家亲侄，有何证据？”杨氏只好交出那张骗得的合同文书。此案得以侦破。这个案例同样是一个包公利用智慧和法律规定惩恶扬善的故事，但本人读后脑海中首先出现的是非法证据排除。这里面有两个问题。首先，被告杨氏做出的“刘安住为刘家亲侄子”的供述是否为非法证据？我国在1996年通过的《刑事诉讼法》修正案中关于证据的条款也规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。1998年最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的司法解释第六十一条又规定 ：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”。2010年6月13日[最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的主要内容，对非法证据排除做了详细规定，确立了非法证据排除规则。2012年3月新修订的刑事诉讼法第五十四条至五十八条共五个条文以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释对非法言词证据和非法实物证据的认定标准、非法证据排除程序、对非法证据进行合法性证明等问题作出了明确的制度设计。回过头来，被告人杨氏的供述是否构成了非法证据呢。非法证据分为非法言词证据和非法实物证据。言词证据是指 以人的语言陈述形式表现证据事实的各种证据，是实物证据的对称，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论。非法言词证据，是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。其中“刑讯逼供等非法方法”是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的情形。根据《刑诉法》第五十四条第一款规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。实践中，主要存在以下几种情形：1、通过施加肉刑或变相肉刑的方式获取犯罪嫌疑人、被告人的口供；2、采用威胁、引诱、欺骗的手段骗取的犯罪嫌疑人、被告人的口供；3、使用殴打、恐吓的方法取得的证人证言、被害人陈述等。由上论述可知，杨氏的供述应当被确认为非法言词证据。原因有二，一是被告杨氏在供述前受到了欺骗，形成了错误的事实认知，包公制造谣言，后又假造鉴定结论，从而使杨氏形成了受害人刘安住已经死亡的错误认识；二是杨氏收到了案件侦办人员即包公的威胁。某些观点可能认为包公只是如实告知被告她可能承担的法律后果，就是如果是被告侄子，可以赎罪，如果不是将判处死刑，并没有以一定判处死刑来恐吓被告。我们应当注意的是，包公的这番言论是在被告已经做出刘某已经死亡的错误认知基础上的，实际上逼迫被告选择了处罚较轻的罪行供述。因此上，被告杨氏做出的“刘安住为刘家亲侄子”的供述应定性为非法言辞证据，而应当予以排除。第二个问题，包公从被告杨氏处获得的“合同文书”应该如何定性呢？《刑事诉讼法》第五十四条第一款的规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。所以说非法实物证据是指不符合法定程序收集的书证、物证。鉴于该“合同文书”是被告主动交出的，程序违法性不大。即使存在一定的瑕疵，也应当能够予以补正和解释，不应当作为非法实物证据。有同志认为，被告杨氏同样是在收到欺骗和威胁的情况下交出的书证，为何不能以非法实物证据排除呢，我的理解一是实物证据具有客观性和不可替代性,出于惩罚犯罪的需要，只有“可能严重影响司法公正的”才能予以排除。二是不符合法定程序，应当指收集书证、物证时的技术规范问题，例如收集的书证、物证，在勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详；收集调取的物证照片、录像或者复制品、书证的副本、复制件未注明与原件核对无异字样、无复制时间、无被收集人、调取人的签名；物证照片、录像或者复制品、书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名等等。如果再深究宋代时物证提取程序，意义不大。由于包公所处时代与我们目前的法律制度、司法环境和社会状况截然不同，拿现代执法规则来对照包公的执法方式，显然是不科学的，那么，宋代的包公在执法上就没有一点现代法官可以借鉴之处吗，也不尽然。下一个案例，我们就谈谈包公的调解艺术。
案例三：斗牛案
东村农民王某和张某一天在田里同耕，休息时坐在田岸边闲聊，让两头牛在坡上吃草。一会儿，两头牛抵起角来，王某和张某没当一回事，竟在一边看热闹，谁知道王某的牛把张某的牛抵死了。这下两个好朋友翻了脸，张某告到县衙门，要王某赔牛。包公知道事情的原因，对他们说：“你们本是一对好朋友，只是漫不经心使牛抵角死亡，以致朋友反目成仇人，这实在是不应该的。今天本官劝你们言归于好。”说罢，提笔写了四行字：二牛抵角，不死即活；活牛同耕，死牛同剥。两个农民听完，都说这样公平合理，握手言和。提起包公的调解方法和理念，最为代表性的莫过于《铡美案》的包公三调解，许多学者和同志已经进行了详细的分析和评价。我提出的这个案例虽然没有《铡美案》惊心动魄，却也与目前我们调解工作的原则，暗暗契合。《民事诉讼法》第九条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。第九十三条规定人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。《民事诉讼法解释》第一百四十二条规定，人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。第一百四十五条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿、合法的原则进行调解。因此上“自愿、合法、分清是非”应当是我们法官进行调解的原则。在本案中，“二牛抵角，不死即活；活牛同耕，死牛同剥”这十六个字暗含三层意思。“二牛抵角”是对争议事实的确定，“不死即活”是对双方法律关系的分析以及对双方所要承担的法律后果的评价。“活牛同耕，死牛同剥”就是包公对该纠纷提出的调解意见。我认为这个调解意见中最重要的就在于“同”，即双方共同享受权利和承担义务，将双方对立的利益诉求混同为共同的利益获得以及共同的义务履行。包公这种公平的调解思维，值得我们现代法官学习和借鉴。然而，目前，从全国民事审判形势来看，民事调解工作已然成为民事审判的基本内容，在某种意义上已经上升到一定的政治高度。民事案件的“结案率”、“调解率”、“撤诉率”、“一审服判息诉率”、“上诉率”、“一审案件被发回重审改判率”等等一系列重要指标，推动着法官必须开展调解。同时，由于案多人少的矛盾日益突出，法官却失去了进行认真调解的精力和时间。“定纷止争”这一调解最终目的与提高各种绩效考核指标的调解活动相悖而行。“你如果不同意这个调解方案，判决生效时间长，执行工作难度大，最终可能连一分钱也拿不到。”成为法官调解中向当事人施加压力的杀手锏。“自愿”成了“被自愿”，“分清是非”成了“不分是非”，调解协议成为了拖延债务、转移财产的护身符，调解成为延长审限、久拖不决的借口。转变调解理念、创新调解机制成为我们审判工作的当务之急。
这里强调一点，包公作为封建社会时代国家机器代表，其法治思想和执法理念均具有历史以及阶级局限性。这篇小文章也不是什么理论论文，也不是要通过民间故事和传说证明出深奥的法律规律来指导我们的审判工作，只是随读随感随笔而已。但是，包公作为中华民族优秀法律人物之一，其明察善断、惩恶扬善、大公无私、清正廉明、刚正不阿、亲民为民的精神内涵，应当成为新时期法律工作人员共同的行为准则和道德标准，值得我们永远的敬仰和学习。
