《民事诉讼法》第100条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第101条“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的裁定驳回申请。”分别规定了诉中行为保全和诉前行为保全，从而建立起行为保全与财产保全并立的民事保全制度体系。
其实，行为保全是我国民事诉讼特有的概念，但并不是民事诉讼法上新出现的一种制度。国外早已有关于行为保全的较为全面的规定，只不过没有使用“行为保全”这个概念。比如，有关行为保全的相关内容，英美法系中称为“中间禁令”制度，大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区包含在“假处分”制度之中，法国则包含在“紧急审理程序”之中。
一、行为保全对基层法院司法实践中的意义
行为保全制度具有如下特点：（1）保全性。行为保全制度的目的是确保将来的判决能够获得执行，申请人的实体请求权能够最终获得实现。（2）应急性。在诉讼程序中，程序的严格性、正式性、复杂性，要在一段时间待终局判决确定了实体权利义务关系之后才能采取措施实现权利。权利人必须忍受侵害的继续，即使是可能遭受难以弥补的损害也无可耐何。（3）简略性。与应急性特点相适应，为给当事人提供及时的权利救济，行为保全的程序环节运行简略。在紧急情况下可以不听取被申请人的意见，裁定采取保全措施时应当立即开始执行等。（4）依附性。一是行为保全对诉讼的依附性。行为保全的目的在于保障判决的执行，因此行为保全要以诉讼的存在或将来需要提起诉讼为条件。二是对终局判决的依附性。行为保全与终局判决相冲突的，在冲突范围内自动失去效力；与终局判决不相矛盾和冲突的，行为保全可以转化为执行措施，并随着判决的执行或履行完毕而终结。（5）暂时性。行为保全通过简略的程序运作为申请人提供救济，这本身决定了它不可能把争议完整的解决掉，而是暂时性地给申请人提供法律保护。
从实践角度讲，行为保全的确立是近年来民事审判实践的需要，也是社会发展和人民的诉求，并且《海事诉讼特别程序法》第51条、《专利法》第66条、《商标法》第57条、《著作权法》第50条已提供了正当性依据。从法律进步方面讲，财产保全已不能满足审判实践中保障当事人合法权益的需要，行为保全制度已是一个法律缺陷。在基层法院审理的案件中，家庭纠纷、相邻关系，侵犯肖像权、隐私权、名誉权等，环境损害，租赁合同、股权纠纷等案件中，均需要通过行为保全措施保护当事人权益，但以往实践中欠缺法律适用依据。新民诉法确立了行为保全制度，除金钱请求权以外的请求权，无论是基于债权、物权、人身权或继承权等权利原因的纠纷，行为保全均可适用。但是，针对一些实际操作中可能存在的问题，行为保全批准的条件、审查的程序，以及担保的效力等问题，都还仅仅停留在原则化的层面上，有待于进一步具体化。
二、行为保全在实践操作中应注意的问题
（一）我国行为保全制度适用的特别条件
新《民事诉讼法》规定了法院可以依据案件当事人或利害关系人的申请，依法做出支持或驳回行为保全的裁定，但是依照什么标准、经过什么程序据以做出支持或驳回裁定，此次修订没有明确规定，在实践中主要依据法官自由裁量。根据新《民事诉讼法》107条规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。另外，该法100条和102条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”，可以裁定行为保全，且“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。根据这些条款的规定，申请人在申请行为保全时，至少要证明以下事实：申请人与被申请人之间存在直接争议，而且此争议应当是权利义务关系明确的；保全标的与争议有关，此保全标的包含可执行性内容；如不进行保全，判决将难以执行或者损害将难以弥补。除此之外，行使行为保全还应受到一些限制，该法第101条规定，“申请人应当提供担保，不提供担保的裁定驳回申请。”行为担保申请人往往属于权利受到侵害的一方，本身就处于弱势，如果对行为保全过于限制，就会妨碍其行使权利，对双方当事人，甚至案外人，乃至整个社会，都有其积极或消极的意义。
（二）行为保全实施程序的特殊性
如果是诉前行为保全，是否需要对案件实体问题进行审查，如果要进行实体审查，由于案件没有进入实体审理阶段，是否要进行诉前调解，或者召开庭前会议。如果是诉中行为保全，诉前保全的审查是在庭前会议召开中进行，还是由法官根据卷宗自行裁定，或者在庭审中给予双方当庭陈述的机会，当庭作出裁决等等。 基于以上司法实践中存在程序疑问，行为保全制度的实施中，如果对案件的实体进行初步审查，那么听取双方当事人的意见，就成为了必然的程序。如何听取双方当事人意见，无论是启动听证程序还是单独询问当事人，都需要时间和排期，这无疑和正常审理案件类似，而且往往会出现在询问或通知当事人后，被申请保全的行为或标的因被申请人故意或过失不复存在。例如，相关标的物被转移，或需要被禁止的行为提前完成。这会使行为保全的程序空无价值。但如果法官单纯依靠申请人的申请材料，不给被申请人陈述的机会，裁定行使或禁止某种行为，又可能因没能查清案件事实作出不正确的判断，进而引起更大的损失，涉及到国家赔偿，这是法院目前在行为保全制度的实践中已经存在的一大问题。
三、行为保全在实践操作中的完善措施
（一）行为保全批准前应进行实体审查
笔者认为，我国行为保全具有特别的适用条件:一、有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；二、如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；三、如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于不采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的,不得采取行为保全。
此外，法院在裁定行为保全申请时，应当权衡双方当事人之间的利益得失，决定准许行为保全时，应进一步确认以下两点： 一是对紧急状况下，不采取保全措施会发生难以弥补的损失的行为保全案件，特别是针对公共利益受损害案件，应两权相害取其轻。二是批准行为保全措施时，应对案件进行初步判断，确保行为保全申请人在案件中的胜诉可能性较大。
（二）完善行为保全程序构架
行为保全实施程序，有其特殊之处。在这里，笔者认为应从以下几方面完善行为保全的程序：
１，管辖法院。由于行为保全针对的是被申请人的行为，因此对于诉前申请行为保全的，其管辖法院应当为被申请人所在地法院或者被申请人行为地法院。当然，诉讼中申请行为保全的，则应当由受诉法院管辖。
２，申请。诉前行为保全必须由申请人提出书面申请，并附上有关证据，以证明其合法利益正在受到或者将要受到被申请人侵害。笔者认为，考虑到当事人处分主义，原则上必须由申请人提出申请才可采取行为保全，但是，对于涉及公共利益的，法院也可以依职权采取行为保全。
３，担保。根据法条的规定，诉前行为保全应当提供担保，诉中行为保全是否提供担保由法官有根据具体案情决定是否责令当事人提供担保的裁量权。考虑申请人胜诉的可能性、案件涉及的权利类型（人身权还是财产权）、采取保全措施给被申请人造成损害的可能性及大小等因素，责令申请人提供一定担保，以便在出现保全错误时对被申请人提供补偿。如果申请人在法院责令提供担保后拒不提供，法院可以裁定驳申请。
４，处理。诉前行为保全在法院作出行为保全裁定前，原则上无须经过双方当事人的口头辩论程序，这明显对被申请人不公。当然，在紧急情况下，只有在被申请人知情前采取行为保全措施才能达到相应的保全效果时，可以也应当不必经当事人双方的口头辩论（听证）程序，但是，事后也应当及时听证，一旦发现裁定错误就及时纠正，从而避免对被申请人的利益造成重大损害。诉中行为保全需要区分紧急情况和非紧急情况进而做出不同程序设计。紧急情况下可以不听取对方当事人的意见，直接根据申请作出保全裁定，后应及时通知被申请人。非紧急情况除法院认为不适宜的情形外，一般应通过辩论程序听取双方意见后再决定是否作出保全裁定，以提高保全裁定与终局判决的一致性，降低出错的可能性。申请人或者被申请人不服裁定的，可以在法定期间内申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。
由此，可以探索将行为保全区分为临时保全和正式保全。在紧急情况下，不经通知被申请人，也无需申请人提供较完整的与案件实体相关的证据的情况下，实行临时保全，即就一个较短期限内（比如七至十五天）的保全作出裁定。在临时保全期内，法院通知双方准备必要的证据，并组织听证，然后再针对是否同意正式保全作出裁定。
６，行为保全措施的解除。对于行为保全措施解除的情形，归纳起来，主要有三种：其一，诉前行为保全申请人未在法定期间内起诉的，法院应当解除行为保全措施；其二，申请人同意放弃行为保全的；其三，被申请人对行为保全裁定的复议申请确有理由的。需注意的是，有人认为，如果被申请人提供担保，法院可以撤销保全。笔者认为，因为行为保全的是非金钱请求，被申请人提出担保并非能够保全有关的行为等，因此，除非申请人同意，不能因被申请人提供了担保就解除行为保全。
７，行为保全的执行。行为保通过责令被申请人为或不为一定行为来实现对申请人合法权益的临时保护，其保全措施和方式需根据个案情况由法官酌情裁量确定，呈现多样化特征。在被申请人拒绝履行的情况下，只能依靠间接的强制方法来执行，比如，罚款、拘留等。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
８，行为保全错误的责任。如果对方当事人认为行为保全错误，给其造成损害的，可以提起索赔诉讼。依申请采取行为保全的，由申请人予以赔偿；法院依职权采取的行为保全，请求国家赔偿。
总之，行为保全制度是新民诉法一大创举，它能及时有效的预防或制止损害的发生或扩大的功能，还具有使申请人的权利得到立即实现，从而达到提前获得终局判决的全部或部分利益的效果。它适用于非金钱请求的民事案件，保全的对象是动态的行为，表现为要求作为或者不作为。其弥补了财产保全制度的不足，与先予执行制度一块发挥着无限的威力。它提高了群众的法律意识，给民事法官提出更高的执法标准，它符合法的现代化，将大大促进法治社会建设，是民诉法发展史上的一座丰碑。它也足以引发法院立案程序的一系列制度改变。对行为保全制度在审判实践中法律适用，寄希望于广大了事法官进一步研讨，在新民诉法实行第一年，新时期开局之际我们共同努力。
