关键词
刑事 生产、销售假药罪 共犯 网络
裁判要旨
明知销售的药品属于假药，仍为其架构销售网站，应认定为生产、销售假药罪的共犯。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第141条
案件索引
一审：河南省三门峡市渑池县人民法院（2013）渑刑初字第137号刑事判决书(2013年9月9日)
二审：河南省三门峡市中级人民法院（2013）三刑二终字第57号刑事裁定书(2013年11月15日)
基本案情
河南省三门峡市渑池县检察院指控：被告人杨占强、杨智勇、杨喜平、马耐烦犯生产、销售假药罪。
被告人杨占强辩称：自己是在2011年5月开始在黄精苦瓜胶囊中添加治疗糖尿病的西药，只能认定为非法添加，不能认定为假药。
被告人杨智勇辩称：销售网站是自己2008年根据杨占强提供的公司资质和产品包装图，联系他人制作的。网站建成后，也没有参与对网站宣传内容的修改。自己也没有参与过立康公司的生产经营活动，对杨占强何时在产品中添加西药成份并不知情。
法院审理查明： 2008年6月，被告人杨占强在渑池县城关镇一里河村注册成立渑池县立康生物技术有限公司（下称立康公司）。2010年至2012年，立康公司使用豫卫食新字（2008）第0247号的食品批准文号，采用私自在其生产的中药中添加治疗糖尿病的格列苯脲、苯乙双瓜等西药的方法，大量生产胰复康、消糖康、百草清糖等黄精苦瓜胶囊系列产品，并利用网络虚假宣传药品疗效，在全国范围内招聘代理商，将生产的假药通过物流快递等方式销往20多个省、市、自治区的代理商及糖尿病患者，以银行转账、汇款等结算货款，销售金额达1834753元。
杨占强和马耐烦系夫妻关系，杨喜平、杨智勇系二人的子女。公司经营期间，杨占强指挥生产、销售假药，负责提供生产假药的配方。杨喜平按照杨占强提供的假药配方配置原料进行生产。销售宣传网站由杨智勇联系制作。马耐烦帮助照看门市，协助销售假药。
另查明，经河南省卫生厅协查情况复函证实，该厅从未批准过豫卫食新字（2008）第0247号批文，该批文系虚假批准文号。
裁判结果
河南省渑池县人民法院于2013年9月9日作出（2013）渑刑初字第137号刑事判决书，判处被告人杨占强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金100000元；被告人杨智勇犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元；被告人杨喜平犯生产假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元；被告人马耐烦犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。宣判后，四被告均向三门峡市中级人民法院提起上诉。三门峡市中级人民法院于2013年11月15日以同样的事实作出（2013）三刑二终字第57号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁定认为，被告人杨占强为谋利，未经卫生行政部门批准，使用虚假批准文号生产黄精苦瓜胶囊等产品，并在相关产品上违规标示功能、主治，冒充药品销售，属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款所列“以非药品冒充药品”的假药，且销售范围广、销售金额达183万余元，属具有其他严重情节，已构成生产、销售假药罪。被告人杨智勇明知其父杨占强在产品中非法添加西药成分仍负责联系制作销售宣传网站、帮助销售假药，其行为已构成销售假药罪。四被告分工明确、相互配合，具有制售假药犯罪的共同故意和共同行为，应属共同犯罪。遂依法做出上述判决。
案例注解
本案作为一起典型的家族式生产销售假药的刑事犯罪，其争议焦点主要集中在如何认定“假药”和联系制作销售网站的行为否构成共犯两个方面。
一、如何认定“假药”？
我国刑法第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品和非药品。”
1、对假药界定法律款项的解析
根据《药品管理法》第48条的规定，有下列情形之一的，为假药：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。据此，对于“药药”应准确把握“药品所含成份”、“国家药品标准”和“非药品”三个关键点。
首先，关于“药品所含成份”。 药品均由有效成份(活性成份)、其他物质(活性或非活性成份)和辅料(非活性成份)组成。结合《药品管理法》第四十九条第三款第五项:“擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的”按劣药论处的规定，运用比较法和排除法分析、推理，“药品所含成份”应当是指活性成份。鉴于在我国药品标准中对“其他物质”均不称其为“成份”。故“药品所含成份”应限定为有效成份。即，当药品的有效成份种类与国家药品标准不相符时,为假药。
其次，关于“国家药品标准”。国家药品标准作为强制性标准，药品生产者、销售者都必须执行。当药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的,将被定性为假药。但在司法实践中存在部分药品成份没有国标规定，只有“非国标”(省级中药饮片炮制规范、制剂标准)的情形。此时应依照该法第四十九条第三款第(六)项:“其他不符合药品标准规定的”,按劣药论处。
第三、关于“非药品”问题。既然“非药”不是药，而当事人自己宣称具有药品的疗效，理应按假药论。如常见的将食品、保健食品、 消杀产品、保健用品等产口，宣传其药用功效,欺骗消费者,即属于“非药品冒充药品”的情形。需要说明的是，此情况下应当有药检报告加以佐证。
2、对按假药论处的情形解析
《药品管理法》第48条规定了6种按照假药论处的情形：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。（3）变质的。（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者主治功能超出规定范围的。在本案中，对于上述情况的把握要注意以下两点，一是第一种情形中“禁止使用”，主要看是否有药品生产许可证和批准文号以及是否被撤销。无许可证、批文或许可证、手批被撤销后生产的药品应当认定为假药。二是对于第六种情形中的超出“所标明的适应症或者功能主治”的，应当从两个角度理解，既包括“夸大”也包括“缩小”范围。
综上，立康公司生产的标示为郑州糖尿病研究中心研制的批号为20120410的胰腹胶囊，其文号属于虚假批文，其“药品的成份”系人为添加的格列苯脲、苯乙双瓜等西药。同时，在药品的标签上对药品的“适应症或者功能主治”“夸大”为标示有功能、主治内容。故依法认定为“假药”。
二、联系制作销售网站是否构成本罪共犯？
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第四款之规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告等宣传的，以共犯论处。因此，对本案杨智勇是否构成共犯，应着重把握 “主观认知”和“行为表现”两个关键点。
1、 “主观认知”的认定
在司法实践中，生产、销售假药罪中的“知道和应当知道”一般包含已经或应当知道系假药、已经怀疑或应当怀疑系假药、不能肯定或不应肯定系真药仍予以生产、 销售等直接故意或间接故意的心理状态。当行为人的供述呈否定性内容时，应通过对行为人具体实施的行为事实以及涉案各环节其他行为人、证人的供述和证言、鉴定结论等全案证据进行综合认定。其证据主要包括以下六个方面：(1)对我国药品生产、 经营资格准入的明知。(2)对自己不具有鉴别药品真假的能力和资质的明知。(3)行为人在制售假药过程中违法追逐暴利的思想背景和行为表现。(4)违法制售过程中上、下线人员供述及相关证人证言之间对相关事实的相互印证。(5)单纯销售环节上行为人对药品真实性的怀疑以及正常认知能力下的应当怀疑所表现出的故意和放任态度。(6) 行为人涉足药品行业的时间和对药品常识、管制制度及假药危害的知晓。
具体到本案，法院在庭审时重点查明了以下证据事实，并最终依法认定杨智勇对生产、销售假药行为是明知的，属于“知道和应当知道”。(1)同案犯的供述中关于杨智勇是否参与生产、销售活动。证实杨智勇负责假药的宣传联系工作，对非法添加西药成份的事是知道的，并曾提出过反对添加西药成份的主张。(2)销售网站的制作情况。证实为实现宣传企业和产品展销的目的，杨智勇联系他人制作的宣传网站，网站所需图片和药品批文也是杨智勇提供给制作人，网站宣传联系人是署名为杨智勇。(3)杨智勇的知识背景和从业经历。杨智勇高中学历，在北京注册有北京御华康生科技有限责任公司，其父杨占强曾是渑池县城关医院医生，长期从事糖尿病的药品研究。
2、行为人“行为表现”的认定
所谓销售假药是通过虚假宣传假品所以提供的利益，以诱导消费者有偿购买，并出售假药的行为。杨智勇联系制作企业宣传网站应属于一种借助互联网进行“销售”假药行为。其理由有三：一是杨智勇建站目的，为了宣传和展销立康公司所生产的药品。二是网站的内容，除了提供了大量的关于立康公司药品功效的文字说明和实物图片等宣传内容，还提供了联系人、联系电话、QQ号等多种联系方式。三是营销的结果，一些消费者正是通过该网站了解立康公司的药品，并最终购买了药品。
综上，法院认定杨智勇在主观上明知产品中非法添加西药成分，仍负责联系制作销售宣传网站、帮助销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，以共犯论处。
