关键词
刑事 贪污罪 职务侵占罪 村民组长 土地征用
裁判要点
对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体的土地征用补偿费非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪定罪处罚。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十二条
案件索引
一审：河南省新郑市人民法院（2014）新刑初字第338号（2014年7月11日）
二审：河南省郑州市中级人民法院（2014）郑刑二终字第259号（2014年11月26日）
基本案情
河南省新郑市人民检察院指控，2011年以来，被告人赵玉生伙同张书安，在协助乡政府发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程征地补偿款的过程中，利用职务便利，先后两次采取虚报人员名单的方式套取国家土地补偿款共计169120元，后将该补偿款据为己有。认为被告人赵玉生、张书安利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财产，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项之规定，构成贪污罪。
被告人及其辩护人辩称，涉案款项系农村集体组织的合法财产，并非国有财产；南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点及补偿款的发放工作，不存在被告人利用国家授权的职务便利侵害国有资产；赵玉生是村民组长，不符合贪污罪的主体身份。
法院经审理查明：2011年以来，被告人赵玉生利用其担任新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利与该村文书、四组组员被告人张书安商议后，在发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费的过程中，以在该村二组南水北调永久性占地赔偿款分配表中添加张书安身份的方式，先后两次以张书安的名义套取169120元，张书安分得3万元，余款赵玉生据为己有。案发后，被告人张书安家属代为退赃3万元。
裁判结果
河南省新郑市人民法院于二○一四年七月十一日作出（2014）新刑初字第338号刑事判决，以贪污罪分别判处赵玉生有期徒刑十年零六个月，张书安有期徒刑五年，违法所得予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人赵玉生、张书安不服，分别提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于二○一四年十一月二十六日作出（2014）郑刑二终字第259号刑事判决，认为上诉人赵玉生身为村民小组组长，利用职务便利，伙同上诉人张书安将村民小组集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，但定性不当，应予纠正。二审依法撤销了原判，以职务侵占罪分别判处上诉人赵玉生有期徒刑六年，张书安有期徒刑三年。
裁判理由
南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，赵玉生、张书安在分配该组财产的过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后并私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件。
案例注解
本案事实清楚，涉及的主要问题是村民小组组长利用职务上的便利，在发放村民小组集体的土地征用补偿费过程中，非法将部分财产占为己有，应定性为贪污罪还是职务侵占罪呢？
一种观点认为，本案应定性为贪污罪。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（四）土地征用补偿费用的管理，村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪的规定。本案中被告人赵玉生、张书安的行为应认定为协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，二人骗取、侵吞的南水北调永久用地赔偿费，系公共财产，故本案应以贪污罪定罪处罚。
另一种观点认为，本案应定性为职务侵占罪。根据最高人民法院的相关司法解释规定，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。理由是被告人赵玉生、张书安主体身份分别是村民小组组长和村文书，二人的行为非协助人民政府从事公务，不属于国家工作人员。二被告人侵吞的南水北调工程永久用地补偿费属于新郑市城关乡沟张村集体土地的补偿款，系村民小组集体财产，被告人赵玉生利用村民小组长的职务便利，从新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心套取的涉案款项应定性为乡政府代为管理的村组集体财产，赵玉生、张书安的行为属于村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，依法构成职务侵占罪，而非贪污罪。
二审法院采纳了第二种观点。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污罪论处。本罪的客体是复杂客体，既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的所有权。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为己有，数额较大的行为。贪污罪和职务侵占罪在主观上都是故意，并且都以非法占有为目的，在客观上都以利用职务上的便利条件为必备内容，因而两罪有一定的共性，容易混淆，但二者的法定刑相差很大，因此在实践中必须对二者认真区分。现笔者从以下几个方面对两罪进行区分。
第一，两罪的犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；而职务侵占罪的主体是公司、企业等单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。
第二，犯罪客体和对象不同。贪污罪侵犯的是公共财产的所有权和国家工作人员的廉洁性，是复杂客体；而职务侵占罪侵犯的是公司、企业或者其他单位的财产所有权，是简单客体。
第三，利用职务上的便利不同。虽然刑法规定贪污罪和职务侵占罪都是利用职务上的便利实施，但贪污罪是利用本人职务范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理财物的便利条件，是国家工作人员利用其在职务上拥有的国家公共权力；而职务侵占罪利用的只是主管、经管、经手本公司、企业或其他单位的财物的便利条件，而非利用国家公共权力来实施犯罪。
第四，两罪的法定刑不同。根据刑法第三百八十三条的规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：1、个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。2、个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。3、个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。根据刑法第二百七十一条的规定，犯职务侵占罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
就本案而言，关键问题是新郑市城关乡沟张村的南水北调工程永久用地补偿费是应由政府发放给村民个人手中，还是发放给被征地的村集体组织，即政府发放用地补偿费的责任边界是什么；其实质是该款项是公款还是已转化为村组集体财产，该款的发放属于村组对集体财产的管理还是协助人民政府从事土地征用补偿费的管理。
本案中，新郑市城关乡沟张村的南水北调工程永久用地补偿费下拨至新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心后，该款项系由城关乡沟张村二组制定出的本组土地补偿款的具体发放标准，即是由村组集体决定土地补偿费的发放及相关标准；在该款项发放过程中，二被告人以在赔偿款分配表中添加非本组成员身份的方式套取财产，并据为己有。南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付给该村组的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组集体财产，政府征地补偿费的发放职责已履行完毕，该款如何分配属于村民集体财产的管理，而非协助人民政府从事公务，不属于“其他依照法律从事公务的人员”。二被告人在分配该村组集体财产的过程中，私自将本组的集体财产以张书安的名义套取后并私分，二人行为符合职务侵占罪的构成要件。因此，本案二被告人的行为应定性为职务侵占罪。
第一审法院合议庭成员：唐 莹、王法文、周巧凤
第二审法院合议庭成员：李传芳、徐卫岭、张鹏
附：裁判文书
河南省新郑市人民法院
刑事判决书
（2014）新刑初字第338号
公诉机关河南省新郑市人民检察院。
被告人赵玉生，男，1951年9月2日出生于河南省新郑市，汉族，小学文化程度，2010年9月至2014年3月10日任新郑市城关乡沟张村二组组长，住河南省新郑市城关乡小李庄二队175号。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月7日被新郑市公安局刑事拘留，同年3月21日由新郑市公安局执行逮捕。现羁押于新郑市看守所。
辩护人杜留杰，河南言明律师事务所律师。
被告人张书安，男，1958年9月11日出生于河南省新郑市，汉族，高中文化程度，1984年至2014年3月10日任新郑市城关乡沟张村支部委员、村委委员、文书，住河南省新郑市城关乡沟张四队332号。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月7日被新郑市公安局刑事拘留，同年3月21日由新郑市公安局执行逮捕。现羁押于新郑市看守所。
辩护人李胜利，河南豫新律师事务所律师。
河南省新郑市人民检察院以新检公诉刑诉(2014)346号起诉书指控被告人赵玉生、张书安犯贪污罪，于2014年5月26日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。河南省新郑市人民检察院指派检察员陈金荣、代理检察员钱攀出庭支持公诉，被告人赵玉生及其辩护人杜留杰、被告人张书安及其辩护人李胜利到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省新郑市人民检察院指控，
2011年以来，被告人赵玉生伙同张书安，在协助乡政府发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程征地补偿款的过程中，利用职务便利，先后两次采取虚报人员名单的方式套取国家土地补偿款共计169 120元，后将该补偿款据为己有。
针对以上指控，公诉机关提供了被告人赵玉生、张书安的供述和辩解，证人张保乐、陈铁岭、史迎周、赵红亮、李跃宗、李志业的证言，相关书证等证据证实，认为被告人赵玉生、张书安利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财产，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项之规定，构成贪污罪。请求依法判处。
庭审中，河南省新郑市人民检察院提出如下量刑建议：被告人赵玉生在共同犯罪过程中，起主要作用，系主犯，建议对其判处有期徒刑十年至十三年；被告人张书安在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，已退脏，建议对其判处有期徒刑二年至三年。
被告人赵玉生辩称他套出来的钱用于队里开支，个人没有花，也没有从套取的钱中取3万元给张书安，他还曾为工作垫付费用，他不构成犯罪。
被告人赵玉生辩护人提出的辩护意见是：涉案款项系农村集体组织的合法财产，并非国有财产；南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点及补偿款的发放工作，不存在被告人利用国家授权的职务便利侵害国有资产；赵玉生是村民组长，不符合贪污罪的主体身份；征地补偿款公开，被告人将该款套取出来，并占为己有不切合实际；在农村为了避免垫付，经常出现套取乡镇代管款的情况；赵玉生将套取的集体款项转借给他人应构成挪用资金罪；赵玉生系初犯，坦白，请求法院从轻处罚。
被告人张书安对指控自己的犯罪事实供认不讳，对河南省新郑市人民检察院提出的量刑建议亦不持异议。
被告人张书安辩护人提出的辩护意见是：涉案资金系村集体经济组织的资金，不可能构成贪污罪；张书安没有贪污的故意，因为赵玉生索要张书安身份证时说套取钱是为了组里平整土地和兴修水利；公诉机关指控张书安占有3万元只有其供述，系孤证，应认定其无罪；且张书安有自首、立功、从犯的量刑情节。
经审理查明：2011年以来，被告人赵玉生利用其担任新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利与该乡文书、四组组员张书安商议后，在协助乡政府发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费的过程中，使用张书安身份证，先后两次以张书安的名义将沟张庄村二组南水北调永久性用地补偿费169 120元予以套取。得款后，赵玉生将该款转入其妻子高爱枝账户，后按照约定将其中3万元分给张书安，下余款项赵玉生据为己有。
另查，被告人张书安家属代为退赃3万元。
上述事实有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人赵玉生供述，他任城关乡沟张村二组组长，南水北调工程大概占二组180多亩地，永久性用地补偿款520多万元，经过他们组村民代表和群众会议决定每人分1.4万元，对于户口迁来晚的每人扣4000元，出嫁姑娘户口没迁出的每人扣2000元，公家树木个人处理后没有向组里交钱的，有多少扣多少，共扣了121 820元，另外李跃宗母亲户口迁来晚，扣了1万元，李跃宗兄弟媳妇少发1.4万元，李志业女儿出嫁户口未迁走，少发1.2万元，又扣了3.6万元，以上总计157 820元在2011年年底没分完，他和村里文书张书安商量以其名义将款套出来，张书安一开始不同意，他说把钱套出来他们用钱方便，张书安没有表态同意或不同意，后他向张书安要其身份证时，张书安就给他了。该款打到张书安账户后，他将该款取出存入妻子高爱枝账户，后取了3万元给张书安；给李治安9.8万元，李治安名义存条上的9.8万元他自己留下，连同自己的钱共计11万元借给史迎周，担保人是陈铁岭；借给赵红亮2.5万元。第二次补偿款中的22 300元他们以同样方式套取出来，该笔钱他从张书安账户上取出后存到他其他存折上，后又取出来。因为张书安是村里的文书，张书安拿他造的表到乡里申请拨款，所以他套取补偿款的情况张书安都清楚。并与户名为张书安的存款凭条、储蓄存单、存款利息清单，户名为高爱枝的存款凭条、取款凭条，户名为李治安的储蓄存单、取款凭条相互印证。
2、被告人张书安供述，2011年春天南水北调补偿款到位，村里根据占用土地面积和乡里拨付补偿款总钱数算出每队分多少钱，各个队长与群众商量确定本队赔偿方案，队长造好发放表，由群众签字按指印，他把经村支书签完字的发放表交到城关乡财政所。他看到二组组长赵玉生上交的发放表上有他的名字，一开始他不同意，赵玉生说弄出来钱以后办事方便，他当时没同意，后来赵玉生找他要身份证时承诺钱套出来给他分一些，他就同意了，并把二组的发放表上报。他帮赵玉生办完手续后，赵玉生以他名义套取补偿款的存条没有给他，2012年春天的一天，赵玉生打电话找他给了3万元，他把这钱用于养牛生意。赵玉生以他的名义套取两次，一次是157 820元，一次是两万多块钱。另经他的手二组正常支出在“三资账户”上报过8万多和11万多，他把报过的钱给赵玉生了。并与张书安书写的自首材料相互印证。
3、证人张保乐证实，他自2002年11月至今任城关乡沟张村支书，南水北调工程占用城关乡沟张村土地，由占地组的组长协助乡政府对所占土地进行测量、核实，然后由各个村组长召开村民代表会议研究分配方案，并造好发放表和分配决议，经村民签字按指印后将该发放表给村文书（文书负责管钱和报账），再由文书把发放表送给城关乡财政所，城关乡财政所再把发放表给新郑市城关乡农信社，城关乡农信社依据发放表把钱直接打到以村民名义开户的存折上，然后由各个组长把存条领走并发放。他只是在村民小组研究好的分配决议上签字。
4、证人陈铁岭证实，经他担保，赵玉生在2011年借给史迎周11万元；2012年借给史迎周10 600元，当时是赵玉生和史迎周拿着两个存折和存折持有人的身份证去西关信用社取的钱。证人史迎周证实的内容与证人陈铁岭证实的内容基本一致。另史迎周证实2011年12月借钱时，赵玉生给他一张存折和户主身份证，另外还有1万多现金，共计11万元；第二次借10.6万元也是拿赵玉生给的一个存折和户主身份证，这两张存折都不是赵玉生的名字。
5、证人赵红亮证实，他因为做生意需用钱，在2011年6、7月份向三叔赵玉生借了2万元钱，2012年底又向赵玉生借钱，赵玉生给他三婶高爱枝的存折，他就从存折上取了2.5万元。
6、证人李跃宗证实，2011年领取南水北调永久性占地补偿款他家领了7万元，分钱的标准是每人1.4万元，他家共有六口人，领了五个人的钱，因为大儿子李龙在电厂上班，没有发。
7、证人李志业证实，他村里南水北调永久性占地补偿款是按每人1.4万元标准发放的，他母亲和儿媳领了2.8万元，他姑娘出嫁户口没迁走，开始没发，后来他多次找赵玉生，赵玉生本应给1.2万元，实际给了1.1万元。
8、新郑市城关乡人民政府出具的证明、新郑市城关乡沟张村民委员会出具的证明证实被告人赵玉生、张书安的任职情况。
9、新郑市城关乡人民政府出具的证明证实，在南水北调占地征用丈量、附属物的清点以及赔付资金发放过程中，委托村、组干部协助进行及村组收入和支出制度。
10、新郑市南水北调办公室新调办〔2011〕91号文件及南水北调中线一期工程新郑南段永久性用地（含引桥）补偿投资表显示新郑市南水北调办公室下拨给新郑市城关乡南水北调新郑南段干渠永久性用地补偿投资的情况及金额。
11、农村信用合作社现金支票存根、沟张村二组南水北调永久性占地赔偿款分配表、南水北调土地征占款分配明细表证实该组赔偿款的分配情况。
12、河南新郑农村合作银行交易明细、存款凭条、取款凭条证实户名为高爱枝的存、取款情况
13、户籍证明显示被告人赵玉生、张书安系完全刑事责任能力人。
14、发破案经过证实案件侦破情况。
15、新郑市人民检察院扣押物品、文件清单证实被告人张书安家属代为退赃情况。
本院认为，被告人赵玉生、张书安在分别担任新郑市城关乡沟张村二组组长和沟张村支部委员、村委委员兼文书期间，利用协助政府发放该组南水北调永久用地赔偿费的职务便利，骗取、侵吞赔偿费169 120元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于二被告人在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中骗取、侵吞的南水北调永久用地赔偿费，该款系公共财产，故对于被告人赵玉生及其辩护人称赵玉生不符合贪污罪主体身份及不构成犯罪的意见和被告人张书安及其辩护人称张书安不构成贪污罪的辩解、辩护意见不予采纳。
根据我国刑法规定，犯贪污罪的，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。对被告人赵玉生、张书安应当在上述法定刑幅度以内判处适当刑罚。
被告人赵玉生在共同犯罪中积极参与，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张书安在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。
本院在对被告人张书安的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、系从犯，应当从轻处罚；2、主动退赃，可以酌情从轻处罚；3、在询问中如实供述自己的罪行后又翻供，但在判决前又如实供述，系自首，可以从轻处罚。公诉机关提出的对赵玉生的量刑建议适当，本院予以采纳；对张书安的量刑建议过轻，本院不予采纳。
根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第六十一条和《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
一、被告人赵玉生犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2024年9月6日止。）
二、被告人张书安犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2019年3月6日止。）
三、违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 唐 莹
人民陪审员 王法文
人民陪审员 周巧凤
二Ο一四年七月十一日
书 记 员 刘小景
河南省郑州市中级人民法院
刑事判决书
（2014）郑刑二终字第259号
原公诉机关河南省新郑市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵玉生，男，1951年9月2日出生于河南省新郑市，汉族，小学文化程度，2010年9月至2014年3月10日任新郑市城关乡沟张村二组组长，住河南省新郑市城关乡小李庄二队175号。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月7日被新郑市公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于新郑市看守所。
辩护人杜留杰，河南言明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张书安，男，1958年9月11日出生于河南省新郑市，汉族，高中文化程度，1984年至2014年3月10日任新郑市城关乡沟张村支部委员、村委委员、文书，住新郑市城关乡沟张四队332号。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月7日被新郑市公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于新郑市看守所。
辩护人王福波，河南国基律师事务所律师。
河南省新郑市人民法院审理河南省新郑市人民检察院指控原审被告人赵玉生、张书安犯贪污罪一案，于二○一四年七月十一日作出（2014）新刑初字第338号刑事判决。原审被告人赵玉生、张书安不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员王士锋、赵雪飞出庭履行职务，上诉人赵玉生及其辩护人杜留杰，上诉人张书安及其辩护人王福波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年以来，被告人赵玉生利用其担任新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利与该村文书、四组组员被告人张书安商议后，在协助乡政府发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费的过程中，使用张书安身份证，先后两次以张书安的名义将沟张庄村二组南水北调永久性用地补偿费169120元予以套取。得款后，赵玉生将该款转入其妻子高爱枝账户，后按照约定将其中3万元分给张书安，下余款项赵玉生据为己有。
原判另认定，被告人张书安家属代为退赃3万元。
原判认定上述事实的证据，有被告人赵玉生、张书安的供述，证人张保乐、陈铁岭、史迎周、赵红亮、李跃宗、李志业的证言，新郑市城关乡人民政府出具的证明，新郑市城关乡沟张村民委员会出具的证明，新郑市城关乡人民政府出具的证明，新郑市南水北调办公室新调办〔2011〕91号文件及南水北调中线一期工程新郑南段永久性用地（含引桥）补偿投资表，农村信用合作社现金支票存根、沟张村二组南水北调永久性占地赔偿款分配表、南水北调土地征占款分配明细表，河南新郑农村合作银行交易明细、存款凭条、取款凭条，新郑市人民检察院扣押物品、文件清单，户籍证明，发破案经过等。
原审法院根据上述事实和证据，结合张书安系从犯，有自首、退赃情节，以贪污罪分别判处赵玉生有期徒刑十年零六个月，张书安有期徒刑五年，违法所得予以追缴，上缴国库。
上诉人赵玉生及其辩护人提出南水北调工程永久用地补偿费是针对新郑市城关乡沟张村的集体补偿款，赵玉生从新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心套取的涉案款项系乡政府代为管理的村组集体财产，赵玉生的行为发生在村民集体财产的管理过程中，非协助人民政府从事公务，其行为构成挪用资金罪，而不构成贪污罪。
上诉人张书安及其辩护人提出张书安从赵玉生处获取3万元的事实不清，证据不足；南水北调工程永久用地补偿费进入“三资”委托代理服务中心时，政府土地征用补偿费用的管理工作已经完成，二上诉人非协助人民政府从事公务，其行为构成职务侵占罪，而不构成贪污罪，且张书安系从犯。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，本院予以确认。
关于二上诉人及其辩护人提出的原判认定二上诉人犯贪污罪不当，应认定为挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，经查，新郑市城关乡沟张村的南水北调工程永久用地补偿费下拨至新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心后，该村二组制定出本组的款项具体发放标准，上诉人赵玉生利用其担任该村二组组长的职务便利与该村文书、四组组员张书安商议，以在该村二组南水北调永久性占地赔偿款分配表中添加张书安身份的方式，先后两次以张书安的名义套取169120元，张书安分得3万元，余款赵玉生据为己有。南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，赵玉生、张书安在分配该财产的过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后并私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人的相应上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人张书安及其辩护人提出张书安从赵玉生处获取3万元的事实不清，证据不足的意见，经查，张书安、赵玉生在侦查阶段的供述，破案经过，新郑市人民检察院扣押物品、文件清单等，足以认定赵玉生将3万元土地补偿款交给张书安。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵玉生身为村民小组组长，利用职务便利，伙同上诉人张书安将村民小组集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，但定性不当，应予纠正。在共同犯罪中，赵玉生起主要作用，系主犯，张书安起辅助作用，系从犯，应减轻处罚，其亲属代为退赃，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新郑市人民法院（2014）新刑初字第338号刑事判决。
二、上诉人赵玉生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2020年3月6日止。）
三、上诉人张书安犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2017年3月6日止。）
四、赃款予以追缴，返还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 李传芳
代理审判员 徐卫岭
代理审判员 张 鹏
二○一四年十一月二十六日
书 记 员 理炳皓
