关键词 民事 借款担保 担保合同独立条款 违约责任 效力认定
裁判要点
担保合同中约定的如担保人违约，应承担违约责任的条款，因超出了主债务人承担责任的范围，违反了担保法律制度中担保合同的从属性规则，应认定为无效。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第五十二条
《中华人民共和国担保法》第五条
《中华人民共和国物权法》第一百七十二条
案件索引
一审：河南省洛阳市中级人民法院（2012）洛民二初字第34号民事判决（2013年7月18日）
二审：河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第171号民事判决（2013年12约16日）
基本案情
2011年9月3日，以周建莹为出借人，洛阳市华京实业有限公司（以下简称华京公司）为借款人，在河南省远洋集团有限公司洛阳分公司（以下简称远洋洛阳分公司）办公地签订《借款合同》一份。合同约定：本合同项下的借款金额为人民币壹仟万元，借款期限为六个月，自2011年9月3日至2012年3月2日止。借款利率为月息28‰，收到借款后三日内付清前三个月的利息，第4个月起前三日内付清后3个月的利息；还款方式为到期一次性还本。合同还对双方的违约责任进行了约定。出借人未按约定日期出借借款，出借人应按出借金额每日万分之九向借款人支付违约金；借款人未按合同约定日期偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，还应按每日5‰向出借人支付违约金等等。当日，华京公司给周建莹出具借据一份载明：今借到周建莹（出借人）人民币大写壹仟万元整，用于经营周转，借款期限陆个月，自2011年9月3日至2012年3月2日。还载明：河南省坤达农业机械设备有限公司（以下简称坤达公司）、洛阳普瑞斯玻璃纤维有限公司（以下简称普瑞斯公司）受借款方华京公司的委托并自愿为周建莹的贷款债权提供保证担保。2011年9月3日，周建莹作为债权人和被保证人，与坤达公司、普瑞斯公司、远洋洛阳分公司分别作为保证人共同签订《担保合同》一份，约定三担保人对借款人华京公司的借款人民币壹千万元为债权人周建莹提供担保，保证范围为借款人在借款期限内的全部债务，包括本金、利息、复息、违约金、赔偿金及实现债权所支付的其他费用。借款到期之日起，借款方未清偿所欠借款的，担保人在接到被保证人书面追索通知后3日内，应向被保证人清偿全部款项及相关费用(律师费、保全费、诉讼费、人员追索费、交通费等)。任何一方违约，应按贷款金额的5%向对方支付违约金。以上担保人、被保证人均在《担保合同》上签名和加盖印章。当日，周建莹将壹仟万元打入华京公司指定账户内。截至2012年5月6日，借款人分7次已向周建莹支付人民币254万元。
之后，经周建莹多次向借款人催要借款，并于2012年9月下旬，周建莹曾委托律师向坤达公司、普瑞斯公司、远洋洛阳分公司送达了律师函,催要借款，要求三担保人承担担保责任。律师通过国内特快专递分别向坤达公司、普瑞斯公司、远洋洛阳分公司告知如果不按借款合同约定向周建莹清偿全部款项及相关费用，应当分别按照合同约定向周建莹支付违约金50万元等。
裁判结果
河南省洛阳市中级人民法院于2013年7月18日作出（2012）洛民二初字第34号民事判决：坤达公司、普瑞斯公司、远洋公司在判决生效后十五日内分别向周建莹支付违约金50万元。宣判后，普瑞斯公司提起上诉。河南省高级人民法院于2013年12约16日作出（2013）豫法民一终字第171号民事判决：撤销该项判决。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案《担保合同》第七条约定的如担保人违约，应按贷款金额的5%向周建莹支付违约金的违约条款系债权人与担保人单独约定的合同条款，超出了主债务人承担责任的范围。担保合同的从属性决定了债权人与担保人不能设立独立于主合同借款合同的条款，原审判决坤达公司、普瑞斯公司、远洋洛阳分公司向周建莹支付50万元违约金不当，应予纠正。普瑞斯公司称其不应承担违约责任的上诉请求和理由成立，应予支持。改判担保人不承担违约责任。
案例注解
本案的主要争议焦点在于担保合同中的违约责任条款，因超出了主债权债务合同约定义务的范围，而具有一定的独立性，如认定其有效，则与担保合同的从属性相冲突，如否定其效力，则违背私法自治原则。理论界对独立担保的争论由来已久，我国的司法实务界尚未认可独立担保，本文亦从实务界视角对该条款效力作出分析。
一、对担保合同违约责任条款效力问题的研究价值。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案争议的担保合同中的违约条款并不适用上述条款。因从《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）中也无从寻觅对独立于主债权债务合同的担保违约条款效力的相关规定。从《合同法》对合同无效的制度设计来分析，该条款不属于合同无效的几种情形的任何一种，故当属有效。如从担保合同从属性来分析，一般情况下，担保合同从属性规则主要适用于主债权债务合同无效时担保合同的效力问题，对在主债权债务有效的情况下，担保合同是否当然整体有效，还是对独立于主债权债务合同的条款的效力单独分析，实务界并不多见。因本案担保合同是专业担保公司的格式合同，故担保合同中违约责任条款并非偶而有之，可能会在某个地域较为集中呈现，故有必要对该独立条款的效力拿来分析，以引导社会大众在签订此类担保合同时合理合法设定权利义务。
二、审判中的意见分歧。本案评议时对主债权债务合同系有效合同，担保合同系当事人真实意思表示，担保合同系有效合同没有争议。但对担保合同中担保人承担违约责任的条款是否有效，存在两种不同意见。
第一种意见认为：契约自由、私法自治是民法的基本原则。基于当事人意思自治原则，担保合同中约定的担保人违约条款系担保人与被担保人真实意思表示，担保人有自由处分自己利益的合法权利，人民法院不应过多地司法干预，而应遵从当事人真实意思，判决担保人承担违约责任。其次，《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条款中的但书条款即是赋予当事人自由约定权利义务的重要依据。担保合同虽是从合同，但从合同也是合同的一种，法律并不排除个别条款的独立性，从法律没有禁止性规定的角度看，应当充分尊重当事人意思自治，对自愿签订的合同条款，只要不违法，就应当遵守合同约定。
第二种意见认为：从属性为担保法的基本属性。担保合同是从合同，其从属性决定了担保人承担责任的范围不应超出主债务人承担责任的范围，即任何对担保人设定的超出主债务人权利义务的条款当属无效。
三、对裁判理由的解析。二审法院采纳了第二种意见：理由如下：
1、从担保法制度设计角度分析，我国担保法律制度的基石即从属性规则，即“无从属性者，既无保证可言”（费安玲，担保的独立合同之初探。http://www.romanlaw.cn/sub2-68.htm）。如认定担保合同中的违约责任条款有效，则相当于认可了其独立于主债权债务合同的条款效力，违背了担保法律制度中担保合同的从属性规则。反之，按照上述逻辑推演，因担保合同中违约责任条款的独立性，即使主债权债务合同无效，担保合同的违约责任条款也将因其独立性不再受制于主合同效力问题而单独有效，从一定程度上违反了从属性规则的制度目的。当事人虽拥有契约自由，但该自由并非绝对的自由，而是在法律允许的框架内受限制的自由，正如对法定权利义务当事人无权设定一样，对超出法律制度允许的权利义务设定，应得不到法律的保护。
2、《担保法》第五条虽规定了但书条款，该但书条款一般被实务界和理论界视为法律允许约定独立担保的重要依据，但《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该但书中规定“但法律另有规定的除外”，表明了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度，再次否定了担保合同的独立性，明确了其从属性。此外，对独立担保持否定态度的学者对《担保法》第五条但书条款的理解并非是法律允许双方设定独立担保，而应当是法律允许双方约定在主合同无效，担保合同无效的情况下，当事人可以约定担保人是否对因主合同无效而产生的责任承担担保责任。笔者认可此种分析，因为既然法律明确规定了主合同无效，担保合同也无效，就不可能再允许当事人对效力问题自行约定，否则，但书条款与前款效力规定自相矛盾，前款效力规定也将无任何存在的意义。
3、从担保人向债权人承担担保责任后，可以向债务人追偿的法律制度设计理念上分析，担保人的违约责任条款因独立于主债权债务合同，根据合同相对性原则，并不能约束主债务人，则如果该违约条款有效，担保人应依违约条款承担相应的违约责任，对违约责任部分，担保人将无从追偿。同时也应该违约责任无法约束主债务人，主债务人履行债务的主观意愿将更加懈怠，担保人因违约条款的约束将不得不积极承担担保责任，然后再向主债务人追偿，导致交易愈加复杂。另，如果主债务人不履行合同义务，则违约后果已经产生，因担保责任的范围已包括主债务人应承担的违约金和赔偿金，如认可违约责任条款效力，则担保人将对逾期不还借款的行为承担双重的违约责任，有失公平原则。
综上，担保合同因其从属性决定了不能设定超出主债务人权利义务的条款，超出部分应依法认定为无效。
