【摘要】
“失独”家庭问题在今年两会上被人大代表提出后，在社会上引起了广泛关注。而与此同时计划生育政策似乎成为了千夫所指，然透过感性的狂热，本文会首先对“失独”进行理性分析，包括其产生原因、伴随的相关问题和现下政府的回应。其次，本文会分析政府在该问题中扮演的角色，及其承担责任的理论和现实依据。继而，探讨如何通过相关制度的构建来防范和化解“失独”所带来的社会风险。最后，本文会论证当失独者的相关权利受到侵犯时，现下的行政诉讼制度是否能够提供充足的救济手段，并提出相关的改革设想。
关键词：失独；行政法；政府责任
一、褪去感性——“失独”的当下分析
“失独”一词作为时代衍生的新词， 是指独生子女意外亡故，家里老人父母由谁养老送终引发的社会问题。本部分将主要探讨产生原因、伴随的相关问题和现下政府的回应。
（一）“失独”产生的原因分析
社会问题的出现必然是多元因素的相互作用的结果。“失独”产生的前提是某个家庭中只有一个子女，发生的条件是偶然因素的介入造成了该独生子女死亡。以下将分别从该两方面分析“失独”产生的原因。
首先，关于独生子女产生的原因。在我国，计划生育所坚持的“一胎制”自然是特定时代独生子女产生的主要原因， 但是环视四方发达国家，它们虽未实行“一胎制”但它们的生育率绝大多数都低于世代更替水平。这主要是因为随着本国社会经济的发展和制度的不断完善带动了社会保障制度的完善，人们没有了“防老之忧”，致使大多数人淡却了生育的欲望。所以独生子女甚至“丁克”家庭是一个国家社会经济发展和制度完善的必然结果，在我国计划生育政策只是特定时期的主要原因。除此之外，时代所造成的养育子女成本的攀升、女性社会地位及婚育观念的转变也影响着一个社会的生育率。总之，计划生育政策并非独生子女群体产生的绝对因素，所以政府在检讨该政策之过时仍需看到其他因素的影响力，并据此做出反应。
其次，生命的意外消逝最终造成了本可含饴弄孙的父母成了“失独”夫与妇。天灾人祸自古有之，然近代之后人类却成了本应是天灾的罪魁祸首，人祸更是泛滥，这便是乌尔里希•贝克所说的第一种意义的“风险社会”。 如此，有了核事故、食品安全事故，多了交通事故、医疗事故等等，也就多了伤亡，多了“失独”家庭。
（二）“失独”带来的相关问题
在中国现行社会体制下，“养儿防老”不只是观念，更是经济发展水平和社会制度建构的产物。所以，在现行不完善的社会保障制度下，我国《婚姻法》规定了子女对老人的赡养义务，若无儿女养老便成了问题，更不论痛失唯一后的精神打击。伴随着养老问题，“失独”家庭带来的医疗、人寿保险更少了一层保障。而且现下大众多认为这些问题是政策失误的结果，若处理不当则会积压过多社会矛盾，影响社会安定。
（三）政府当前对“失独”家庭的回应
痛失所爱带来的精神上的伤痛固然难以治愈，但是物质补偿却不可少。近些年，政府也逐渐意识到了“失独”所带来的一系列问题，也做出了些许回应。其中《计划生育法》第4章第29条规定：“独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。”2007年国家发布了《全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案》。 除此之外，还有一些省市根据计划生育法制定了相关的实施细则，但大多都比较抽象，缺乏可操作性。虽然胡锦涛主席早在2003年的中央人口资源环境工作座谈会上便提出要加快建立“失独”家庭的社会救助机制，时隔9年相关保障制度依然了无踪迹。
二、情理有据——政府对“失独”家庭承担责任的依据
之前已经论证“失独”群体的产生并非计划生育政策的必然结果，所以在本部分论证政府承担对“失独”家庭的责任时也不会局限于此。以下将分别从行政法角度，就理论和现实两方面来论证政府为“失独”家庭埋单的依据。
（一）理论依据
首先， 给付行政理论要求政府在一定条件下给予特定群体以物质帮助。学界多认为给付行政理论是由德国学者恩斯特•福斯多夫在1938年发表的《作为给付行政的行政》一文中首先提出， 但是据一些学者研究该理论早在黑格尔的著作中已有提及。 在给付行政模式下，行政给付不再是国家与政府对人民的“恩赐”，也不仅仅是社会主义制度优越性的体现，而是人民基于社会契约理论、公共权利理论和服务政府理念所享有的权利。给付行政下行政给付的权利基础从传统理论中的极穷的生存权和物质帮助权提升为普遍的生存权和相当生活水准权，生存权也从传统机制中的“防范国家的权利”或“针对国家的权利”转变为“通过国家的权利”或“向国家要求的权利”。这种提升和转变同时带来了两个根本性的变化：一是权利要求力的不断增强；二是政府积极义务范围的不断拓展。 如此，行政给付概念的外延不断扩张，现通说认为其主要包括了三大领域，即供给行政、社会保障行政和资助行政， 而我国目前行政法学对行政给付的研究，主要限于社会保障行政中的行政物质帮助，姜明安老师认为行政给付是指行政主体在公民年老、疾病或丧失劳动能力等情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质相关的权益的具体行政行为。据此，行政给付是行政主体向行政相对人给付金钱或实物的授益性行政行为，而其对象是特定的，具有年老、疾病或丧失劳动能力等情况的公民。在这种行政制度框架下，且不谈“失独”家庭，在一个社会保障制度健全的国家每一位公民在年老或生病的情况下都有请求政府予以行政给付的权利，而积极主动的为行政给付乃是政府的义务，政府应当建立一个公平、完善的最低生活保障制度以保障公民的生存权。当这种社会保障制度完善使每个公民老有所终、老有所养，“失独”家庭自不必担心失去子女后晚年的养老问题，这也是一些西方发达国家常年保持低生育率的主要原因之一。所以说，让每一位公民安享晚年是给付行政模式下任何政府的责任而无论公民是否有子女亦或失去子女。
其次，责任政府理论要求政府对社会民众的需求作出回应，并采取积极措施。同给付行政一样，责任政府的产生背景也是现代民主行政的价值取向从政府本位转向社会本位。《布莱克法律词典》对“责任政府”的解释是：“这个术语是用来指这样的政府体制，在这种政府体制里，政府必须对其公共政策和国家行为负责，当议会对其投不信任票或他们提出的重要政策遭到失败，表明大政方针不能令人满意时，他们必须辞职。” 该定义强调了责任政府必须对其政治行为的后果负责。而在我国，责任政府指一种负责任的行政体系，它以全心全意为人民服务为宗旨的政府，政府的一切措施及领导干部的一切行为必须以人民利益为依据，政府行为须对民意负责，当政府行为出现重大过失时，它必须承担相应的政治、法律和道义上的责任。 之前已将论证了“失独”群体的形成虽不是国家计划生育政策的必然结果，但由于在我国当前没有完善的社会保障体系、公民观念依然深受“养儿防老”的情况下，超越社会条件又无相应的配套措施条件下，强行推行计划生育“一胎制”，自然便有了“失独”群体的养老、医疗等问题。而作为责任政府，我国政府自应当对其政策过失负责，尽快建立相应的保障体系以履行其作为责任政府的职责，对其政策过失所造成的后果负责。
（二）现实依据
首先，我国人口老龄化日趋严峻，而现行社会保障制度，尤其是基本的养老、医疗保障制度严重滞后。“失独”群体在这种社会现实下更是失去了儿女养老的一层保障，很多报道和资料显示，很多“失独”父母因交不起养老费而被养老院拒之门外，交不起医药费而饱受疾病折磨，基本生活得不到保障，最后老死、病死家中而无人知。这就促成了一个新的社会弱势群体的形成，作为社会性和制度性原因造就的弱势群体，政府应该从制度入手，寻求该群体的救济之路，而完善现行的社会保障体系，把“失独”群体纳入其中便是题中之义。
其次，政府承担起对“失独”家庭的责任乃是维护社会稳定、促进社会和谐的必然要求。计划生育的“一胎制”政策客观上造成了“失独”家庭的非常态增加，从“独生”家庭的角度来看，他们并非主观自愿只要一个孩子。所以，在当下的高风险社会，子女若有不测，家长很容易便倾向于认为所有的不幸都是政府的不当的生育政策造成的，如此便对国家政策产生了抵触甚至仇视心理。随之而来的便是民怨载道，社会的不稳定因素增加，不利于社会的和谐稳定发展，也与国家的维稳政策相悖。因此，政府为了安抚民心，维护社会稳定，从社会和谐发展，也应当对“失独”家庭承担起相应的社会责任。
三、理性回应——制度建构
对症下药，在分析过“失独”产生的原因及政府责任之后，如何通过具体的制度建构来化解和防范“失独”带来的一系列问题乃是当务之急。本部分根据“失独”产生的原因及现实情况探讨如何通过理性的制度建构救济“失独”家庭。
（一）完善我国全民受益的社会保障制度
老有所养、病有所医是民众生存安全感的主要来源，“失独”家庭更是如此，失了儿女，政府更应承担起该责任。但是我国当前的社会保障制度却有诸多问题，且不说法律体系不够完善，在制度设计、财政、监管责任方面更是千疮百孔。针对“失独”家庭所面临的问题，也是针对所有公民的养老问题，本文提出以下两方面的完善构想。
首先，完善最低生活保障制度。最低生活保障制度是指政府按照法定的标准向贫困人口提供旨在满足其最低生活需要的物质和现金援助的一种社会救助制度，是社会保障体系的一项重要内容。“失独”家庭中的父母在子女伤亡之后有可能因病返贫。政府应当合理定位救助对象，做到将有限的社会保障资源用在最需要的人群身上。符合条件的“失独”家庭自然在同等条件下享有相应的利益。
其次，完善养老保险制度。随着人口老龄化的发展，我国借鉴外国经验建立了社会统筹与个人账户相结合的养老保险制度。但是该制度不仅存在覆盖面窄，名义替代率高，但实际替代率低，多层次养老保险体系中的补充层次成效甚微，同时家庭保障功能日益弱化，使得老年人生活水平下降。所以说不单是“失独”家庭面临养老尴尬问题，整个社会都因该问题感到不安，在农村尤其如此。我们便应该进行制度改革和创新，多渠道的筹集养老保障金，扩张养老保险覆盖面，提高农村的养老保险金标准，以补偿日益弱化的家庭养老保障功能。如果整个社会有了完善和充足的养老保障制度，“失独”家庭自然不用担心儿女伤亡后的养老问题。
最后，完善医疗保险制度并建立医疗救助制度。在城镇地区我国的医疗保险制度已经相当完善，公费、劳保医疗覆盖了大多数的城市居民、提供了包括预防保健和疾病服务在内的医疗保障，但是对于城镇非公有制单位从业人员和农村的医疗保障却力不从心。所以应当尽快完善城镇居民和农村的基本医疗保险制度、并完善针对特定对象的医疗救助制度。 本文认为“失独”群体在符合特定贫困标准的亦应在救助范围之内。这样，即便一些“失独”群体患病时即便不能在他出得到充分救济，也可依此得到医疗救助。
（二）针对“失独”群体的特殊救助体系
作为时代和政策造就的新的弱势群体，“失独”者所面临的不仅有养老难题，更有精神上的伤痛与孤寂。本文认为“失独”者作为一个特殊的群体，政府和社会理应给予特殊救济。
首先，虽然我国2007年已发布了《全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案》，但是该方案却存在诸多问题。本文认为政府应当在完善全社会的保障体系的同时，建立并完善针对“失独”群体（同时本文以人为所谓“绝户”亦应包含其中）的扶助制度。在2007年颁布的扶助制度的基础上，政府需要提高扶助标准而非每月仅仅一百元的扶助金，允许各地根据本地的生活消费水平制定不同的扶助标准；还应在一定条件下扩大该制度适用的范围而非局限于49岁的年龄标准；同时在执行上，还应确定相应的部门问责制度，减少计生部门或民政部门的行政不作为行为。
其次，建立“失独”者基金会。在我国未建立一套完善的社会保障之前，建立“失独”基金会不失为一个相对简便可行的方案。计划生育政策对于不符合法定条件出生的子女征收社会抚养费，但是多年的征收却不知该项费用“抚育”到了何处。政府的这一项财政收入自应取之于民，用之于民。“失独”群体在计划生育政策中做出了牺牲，政府用社会抚育费建立基金会是对“失独”者的补偿也是在建立完善社会保障制度之前对其生活的保障。
最后，针对“失独”群体的精神需求，本文认为主要应当靠社会团体的力量解决，政府在其中只能是个组织亦或促进者的身份。社会团体可以征集志愿者，定期走访“失独”家庭，给予他们以心灵慰藉，让他们感受到天伦只爱。
四、程序保障——行政诉讼救济及改革
“失独”群体的权利在得不到保障时，诉讼自然就提上了日程，而在“失独”群体扶助法律关系中，政府作为责任或义务主体，也便成了行政诉讼中的被告人。本文认为，在上述权利义务关系中，“失独”家庭当然可以针对行政机关的行政不作为行为；而对于因国家的计划生育政策实施过程中的失误，属于抽象行政行为，在我国现行行政诉讼法的规定下不具有可诉性，在本部分将予以检讨，提出相应的改革构想。
首先，针对行政机关行政不作为的诉讼。根据现行《行政诉讼法》的规定具有可诉性。其中行政“不作为”行为是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应当实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由拒绝作为的行政违法行为。当“失独”家庭依据相关法律、法规请求相关行政主体给予扶助而未得后，经过一定期间的， 即可向人民法院提起诉讼，并由行政机关起诉，以此获得救济。
其次，关于抽象行政行为可诉性，即扩大行政诉讼受案范围的改革构想。“失独”家庭因了国家计划生育政策设定的“一胎”义务，失去了最后的养老保障，其中计划生育政策通过法律化成为了行政机关的针对不特定多数人的抽象行政行为。 我国《行政诉讼法》及相关司法解释规定，只有具体行政行为才属于行政诉讼的受案范围，抽象行政行为不属于行政诉讼的受案范围。这种立法限制致使“失独”家庭不能根据行政诉讼法针对与“一胎”政策相关、与扶助政策相关的法律、法规或规范性法律文件提起诉讼以维护自身权利。但是，不论行政主体做出何种行政行为，行为对象是否特定，与该行为是否可能侵犯公民、法人、其他组织的权利，没有必然的联系。司法诉讼的宗旨是解决权利保护问题，公民、法人、其他组织的权利义务被行政机关的职务行为侵犯时，就需要通过诉讼获得救济， 据此本文认为权利义务实际影响标准比对象是否确定标准更符合行政诉讼扩大受案范围的客观标准。除此之外，在诉讼实践中抽象行政行为不入诉的弊端愈来愈明显，妨碍了行政诉讼有效监督行政和有效保护个人权益作用的实现。
“失独”家庭并非是国家计划生育政策的结果，是各种社会因素相互作用结合的悲剧，所以在对“失独”家庭实施救济时也不应单诟病计划生育政策，而应兼顾多方面因素，除了以上论述的防范措施还应对社会进行风险控制。本文在论证的过程中对于行政法与行政诉讼法知识的运用主要集中在政府承担责任的依据和诉讼救济方面，其他主要是社会学和行政管理方面的论证。
