行政程序中的认证是指行政机关对接收和收集的证据进行分析研究，辨别其真伪，确定它们是否具有证明能力以及证明力的强弱，在此基础上认定案件事实的行政执法活动。证明能力和证明力是一对联系非常紧密的概念，证据能力解决的是证据的门槛问题，不具有证据能力的证据材料不能作为证据提出，更不能作为定案证据。证明力解决的是具有证据能力的证据对待证事实的证明程度、强弱问题。

    一、证据资格与证据排除规则

    证据资格在大陆法系被称为证据能力，在英美法系被称为证据的可采性，行政程序中的证据资格是指什么样的材料能够作为证据被加以调查并予以采纳。一个材料能否作为证据而被采纳通常有三个判断标准：客观真实性、关联性、合法性。无论是英美法系还是大陆法系，对于证据的可采性都极少从正面加以规定，因为满足这三性的证据很多，仅作抽象规定，在实践中不好操作，如果一一列举，又不切实际，对证据资格作否定性列举（即确立证据排除规则）不失为一种有效界定证据资格的好方法。

    证据排除规则是指某些证据材料具有证明价值本应予以认证采纳，但是基于种种原因不得采纳来认定案件事实而被排除作为证据的法则。基于正当法律程序和案卷排他规则的考虑，从我国行政管理特点、行政管理状况、人权保护状况等因素考虑，我国行政程序证据排除规则应当包括以下内容：1.非法证据排除规则，非法证据可分为以下几种：违反宪法的证据，即侵犯公民宪法规定的基本权利取得的证据。一般的非法证据，即违反实体法和程序法的有关规定的证据，包括非法主体取得的言词证据和实物证据；一般言词审理中未告知当事人的证据、正式听证中未告知以及未经质证的证据；通过利诱、欺诈、暴力、胁迫等手段取得的言词证据；利用非法搜查、扣押等手段取得的实物证据；超越法律规定时限或行政机关确定时限提供的证据。2.证人资格排除规则。不能正确表达其意志的人不能做证；负有保密义务的公务员的资格排除；基于亲属关系的资格排除；基于诚信关系的资格排除，如律师、医生等基于委托关系、医患关系知道案件事实，基于诚信考虑，应当排除律师、医生证人资格。3.协商和解中的证据排除规则。在行政程序进行中，当事人为协商和解而提出的证据，涉及对案件事实的认可，即使案件中当事人自认该主张有效或无效，该证据无可采性，应予以排除。

    二、证据的证明力

    证明力又称证据效力，是指证据对案件事实的证明作用或价值，或者说证据能够证明案件事实的程度。如果证据具有客观性并与案件待证事实具有关联性，就具有一定的证明力，但是由于证据性质的差异，各种证据发挥证明作用的程度也是不同的。

    对证明力的判断存在两种学说：法定主义和自由心证。由于证据的证明力大小的判断必须联系到其发生的时间、地点、周围情况，再和其他证据进行对照，综合比较分析才能确定，所以立法者不太可能对证据证明力作出全面的规定，完全的法定主义的机械做法显然是不合适的，也是无法做到的。自由心证就是法律对证据的证明力不做预先规定，把自由判断的权利交给行政机关，行政机关则依据自己的良心和理性作判断。法律的弹性存在是自由心证的前提，认证是一种纯主观活动，再完备的证据制度，只有通过法官的自由心证这种动态的执法活动，才能将其转化为维系社会秩序的活性力量。但如果法律对行政程序证据的证明力没有任何规定，而完全靠行政机关的主观判断，那么结果很可能是行政裁量权的滥用。所以对一些易于操作的有关证明力的判断规则，还需由法律加以规定，如国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文书优于其他证书；原件、原物优于复制件、复制品；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据等。

    三、证明标准

    证明标准是指按照法律规定认定案件事实或形成一定的法律关系所要求达到的程度或标准。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实就算已得到证明，行政机关工作人员就应当认定该事实，以该事实作为裁判或做出行政决定的依据。

    对于具体证明活动而言，对案件事实的证明都要达到“客观真实”是不切实际的。我国的行政程序证据规则应当确定以盖然率为尺度的证明标准，只要证据的证明力能够达到一定程度的盖然率就能认定该案件事实的真实性。盖然性证明标准包括最大程度的盖然性证明标准、高度盖然性证明标准和盖然性占优势证明标准。最大程度的盖然性证明标准又称排除合理怀疑，是指对案件事实的证明只要存在任何怀疑，都不能认定事实存在。高度盖然性证明标准又称清楚和有说服力的证明标准，其要求的盖然性程度介于排除合理怀疑和优势证据标准之间，如用百分比来衡量，应当为80%左右。盖然性占优势证明标准就是我们通常所说的优势证据标准，是北欧国家和英美法系国家民事诉讼中采用的证明标准，要求的盖然性较低，只要求本证的证明力稍微超出反证，即证明力超过50%，就可认定一方所主张的事实存在。考虑到行政行为的效率性，对一些应急性行政行为宜采用较低的证明标准，即合理根据证明标准，即行政机关以普通人的标准在一定信息量基础上形成的主观判断，即使存在疑点，也可以认定事实存在。

    综合以上论述，行政程序证据规则的证明标准包括：排除合理怀疑标准、清楚和有说服力标准、优势证据标准、合理根据标准。考虑到行政行为的类型、证明难易程度、行政决定的重要性、行政程序的特点，这四种证明标准的具体适用如下。

    排除合理怀疑标准适用于对行政相对人的利益产生严重影响的行政行为，如行政强制执行以及较严厉的行政处罚行为如行政拘留、吊销许可证或执照、责令停产停业和处以较大数额罚款等，对以上行政行为进行严格约束，才能有效地减少对相对人的利益的侵害。清楚和有说服力标准对行政主体的要求有所降低，一般适用于较轻微的行政处罚以及行政主体不批准相对人申请的行为，因为该类行政行为相对上述行为对相对人带来的不利影响要小。就优势证据标准而言，当对立双方的证据的证明力大致相同时，要平衡双方的利益，采用更具优势的证据，一般适用于行政司法行为（包括行政调解、行政裁决、行政仲裁）和授益性行政行为，因为该类行政行为的目的在于解决纠纷、授予利益，只要相对人的证据略显优势，就能认定其主张成立。合理根据标准一般适用于应急性行政强制措施，是对行政行为要求最低的一种证明标准，只有使用低标准才能快速地作出行政强制决定，否则就可能造成嫌疑人逃跑、证据灭失等不良后果，给社会公共利益带来损害。

    四、案卷排他规则

    行政程序中确定案卷排他具有重要意义。首先，有利于实现程序正义。案卷排他规则是言词审理制度的重要保障，如果言辞审理的结果即听证笔录以及一般言词审理的卷宗不能在行政决定中得到体现，那么言词审理所耗费的巨大法律资源将白白浪费。而言词审理恰恰是对当事人的知情权、质证权、听证权、提供证据权的重要保障。其次，有利于实现实体正义。案卷排他规则排除了在案卷之外认定案件事实的可能，未经当事人了解和质证的证据不能作为定案根据，这就在很大程度上避免了行政机关的偏听偏信，最大程度地保障了实体正义。再次，有利于监督机关对行政机关的支持和制约。行政决定的依据都记录在案卷中，这样就方便了复议机关或司法机关对行政行为的审查判断。

    我国行政诉讼法中已采用了案卷排他规则，鉴于这一规则的重要作用，我国在建立行政程序证据规则时也应适用这一规则。我国的案卷排他规则应适用于采用言词审理作出行政决定的案件以及法律专门规定的情形。

                                        文章出处：人民法院报2014-8-20 6版  何方 张书勤