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从“法莫如显”谈传统司法的治理逻辑

发布时间:2020-10-23 11:29:32


    “法律的本质在于实际运行”——19世纪德国著名法学家耶林的这句话启示我们:把纸面上的法律规定转化为现实的治理效能,才是法治的真谛。法律的生命在于实施,这是东西方法律传统的共识。电视剧《长安十二时辰》中,右相林九郎官邸内挂的一幅字“法莫如显”就隐含着同样的精神。虽然在剧中,这幅字的主要作用恐怕是在讽刺林九郎玩弄权术(本句语出《韩非子·难三》:“法莫如显,而术不欲见”),但也真实地反映了中国古人对法律之治的深刻认识。

    “法莫如显”的司法内涵

    “法莫如显”,意指法律的威严应当让人们清楚地感受到。在中国古代,即使是针锋相对的儒家和法家对此也没有明显分歧。如法家的商鞅主张“圣王者不贵义而贵法,法必明,令必行,则已矣”,务使“天下之吏民无不知法者”;而儒家的荀子也认为应使“百姓晓然皆知夫为善于家,而取赏于朝也;为不善于幽,而蒙刑于显也”。

    “法莫如显”既是一个立法问题,更是一个司法问题。从早期的“悬法象魏”“铸刑书”和“铸刑鼎”,到后来的“以法为教,以吏为师”、律疏、律注,再到当代的大规模普法运动,都是为了使民众知晓法律知识。儒法两家作为中国传统的主流治理思想,都特别强调定分止争。法家的慎子曾举例说:“一兔走街,百人追之,贪人具存,人莫之非者,以兔为未定分也。积兔满市,过而不顾,非不欲兔,分定之后,虽鄙不争。”而荀子也认为“人生而有欲,欲而不得,则不能无求。求而无度量分界,则不能不争;争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求”。只不过在具体实现方式上,前者强调“法治”,后者强调“礼治”,但最终都是为了实现定分止争的治理目标。

    然立法只能解决定分的问题,即划定权利边界,在全社会树立对他人行为的预期。要彻底实现止争的目的,让这种预期成为现实,光有立法普法还不够,还需要严格的司法执法。因此,古人强调“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心”(《韩非子·定法》),又说“世不患无法,而患无必行之法”(《盐铁论·申韩》)。如何才能“必于民心”?柳宗元在《断刑论》中指出:“圣人之为赏罚者非他,所以惩劝者也。赏务速而后有劝,罚务速而后有惩。”可见,“法莫如显”的真谛在于,通过司法活动,将纸面上的法律规定,转化为人民生活中的法律规则,以满足人民对于法律之治的需要,进而在人民心中树立对法律之治的信赖感。

    “法莫如显”与传统司法的治理逻辑

    东西方法律传统虽然都强调法律应当转化为治理效能,但在如何发挥司法的治理效能方面,即司法所彰显的价值追求上,又有着明显不同。

    长期以来,我们用“行政兼理司法”来概括和批判传统司法。这一论断其实自觉不自觉地陷入了西方模式优越论的思想桎梏,却没有深究传统司法在国家治理中的价值追求、功能定位与西方司法的不同。

    在中国古代,以民为本始终是主流治理思想。其中,荀子的“舟水”论为历代所重。不过,儒家的民本观本质上是一种国家责任观,认为国家存在的意义就是为了增进人民的福利。在“舟水”论之外,孔子弟子子夏的“鱼水”论,更直观地说明了人民的根本性地位,他说:“鱼失水则死,水失鱼犹为水也。”孔子则进一步用“盂水”论来强调国家对人民的引导、教养责任,他说:“君者,盂也;民者,水也。盂方则水方,盂圆则水圆。”故此,荀子说:“天之生民,非为君也;天之立君,以为民也。故古者列地建国,非以贵诸侯而已;列官职、差爵禄,非以尊大夫而已。”

    在这一指导思想下,治狱理讼与推行教化、劝课农桑等其他工作一样,都是国家治理社会的一种方式,都是为了养民教民,没有本质上的区别。例如唐代的刺史“每岁一巡属县,观风俗,问百年,录囚徒,恤鳏寡,阅丁口,务知百姓之疾苦”;县令“掌导扬风化,抚字黎氓,敦四人之业,崇五土之利,养鳏寡,恤孤穷,审察冤屈,躬亲狱讼,务知百姓之疾苦”(《旧唐书》卷四十八《职官三》)。可见刺史、县令行使的司法权与其他权力并没有本质的区别,都服务于“务知百姓之疾苦”的最终目的。再如,明代的知府“掌一府之政,宣风化,平狱讼,均赋役,以教养百姓”(《明史·职官四》)。可见平狱讼和宣风化、均赋役一样,最终都是为了“教养百姓”。因此,司法与行政一样,都是贯彻民本思想、治理社会、实现和谐的具体方式。甚至司法与行政工作本身是相互融合的,因为治理狱讼的过程就是推行教化的过程,而之所以要劝导息讼也是为了避免人民为争利而荒废本业。于是二者之间的分野就不那么清晰了。

    对于基层政权而言,治狱理讼往往还是实施社会治理的主要方式,这样就不是行政兼理司法,反而是司法兼理行政了。如《新唐书》称县令“掌导风化,察冤滞,听狱讼”。再如,南宋真德秀任长沙主官时,曾勉属官为民去十害(断狱不公、听讼不审、淹延囚系、惨酷用刑、泛滥追呼、招引告讦、重叠催税、科罚取财、纵吏下乡、低价买物),大多数与司法事务直接相关,而核心则是保护民生。

    对于西方司法职能,已故的龚祥瑞教授概括为“判决政府在法律上所负的责任,执行刑律;裁决民事纠纷、海事纠纷、商务纠纷;对行政行为(美国还包括立法行为)进行司法审查”。概言之,西方国家司法的主要功能是解决纠纷与制约权力。再进一步分析,我们会发现这两方面的功能有着共同的目的——维护个体的权利,防止来自他人尤其是国家的侵害。因此,龚祥瑞指出“西方司法制度是为保障合法权益免受专横权力侵犯的一种制度”。

    对比两种司法传统在国家治理体系中的定位我们会发现明显不同:第一,前者强调国家的责任,后者倡导个人的权利。前者认为,司法与其他职能一样,都是为了教养人民、维护民生。后者认为,国家是一种必要的恶,司法是个人借以对抗国家的手段。作为美国制宪者之一的麦迪逊甚至说“政府本身若不是对人性的最大耻辱,又是什么呢”。第二,前者重“治”,后者重“制”。前者在强调国家责任的前提下,把国家治理分为“治民”与“治官”两个层次,强调“明主治吏不治民”。司法只承担牧民之责,权力制约则由他司专责。后者在性恶论的基调下,认为“野心必须用野心来对抗”,为突出个人权利而赋予司法以权力制约功能。

    可见,传统司法彰显的是以民为本的国家责任观。在这一特性影响下,决定司法是否需要与其他职能分离的,主要是两个因素。一是事务的繁冗程度。但在中国古代,国家权力对社会生活的干预十分有限,基层治理呈现出有限的官治与乡村、宗族自治的结合;基层政权只设到县级,且只配置一名主官和少量佐官,就足以应对治理需求。因此在州县一级没有出现专门司法机关,只是为主官配置司法佐官,或者由主官自聘刑名幕僚;反而在省级和中央设置了专门的司法机关。于是,从典籍记载中我们会得出古代州县官的主要工作就是司法的印象。二是司法人员的法律素养。民本思想指导下的传统治理模式可以概括为德主刑辅,表现在法律渊源上就是礼主刑辅。过去我们形成传统法律以刑为主的刻板印象,是因为忽略了古今法含义的不同。古人所说的法,主要指的是刑律;如按照今天的法含义,礼也可划入古代法的渊源。唐人曾言:“仁义,理之本也;刑罚,理之末也。为理之有刑罚,犹执御之有鞭策也,人皆从化,而刑罚无所施;马尽其力,则有鞭策无所用。由此言之,刑罚不可致理,亦已明矣”(《贞观政要·论公平第十六》)。可见,中国古代的治理模式不可能以刑为主,而只能是以礼为主。法律儒家化后,礼又成了法的灵魂所在。在以儒家经义为取士标准的大环境下,各级官员无论是否直接参与狱讼,绝大多数都是精通礼义的行家。这就好比要求我们今天所有的公务员都应当精通法律,因而就淡化了对司法官专业化的要求。

    “法莫如显”与传统司法之治的实现途径

    如前所述,“法莫如显”虽是法家语,实则是司法的一般规律。在儒家正统思想下,司法所要彰显的不仅仅是刑律,还有更宽泛意义上的法律规范——礼,核心价值追求则是民本。因此,传统司法总是以“无讼”和“无刑”的大治状态为终极目标(虽然在实践中部分异化为国家治理中的“重刑主义”和“厌讼”“抑讼”现象)。这就意味着传统司法虽然在运行上呈现出被动性特征(即所谓不告不理),但在理念上则是要积极参与甚至是主导社会治理的。为实现通过司法的社会治理,古人十分重视以下两点:

    一是努力追求法理与人情的统一。南宋的胡石壁说:“法意、人情实同一体。徇人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣。”守法意、顺人情,统一于以民为本的礼治要求。一方面,“国家所以布大信于天下”(《贞观政要·论公平第十六》)的法,本身就是礼制的组成部分,而“礼以顺人心为本”(《荀子·大略》)。另一方面,顺人情的本质也是要顺应民心,所谓“上圣不务治民事而务治民心”(《潜夫论·德化篇》),追求的是从根本上实现社会治理。因此,越是疑难案件,越是要求情法两全,也就越是要求从礼义中去求得统一。清代名幕汪辉祖即言:“遇疑难大事,有必须引经以断者,非读书不可”。历代的司法官都以实现这种统一为崇高价值追求。我们今天倡导法律效果与社会效果的统一,其实也是“以人民为中心”在司法领域的具体实现。

    二是以司法推行教化。强调司法要合于人心,不是去迎合民众,更不能枉法裁判;而是要使司法发挥劝导人民、改变风俗的功能,促成公序良俗的形成。此即《尚书·大禹谟》所说的由“明于五刑,以弼五教”达到“刑期于无刑,民协于中”目标。真德秀亦言:“至于听讼之际,尤当以正名分、厚风俗为主。”以司法推行教化,目的是要以最小的成本获得最大的治理效果。凡能做到这一点的,都会被后世颂扬。如古人盛赞子产治郑“刑二人,杀一人,道不拾遗,而民无诬心”(《盐铁论·周秦第五十七》)。再如《后汉书·循吏列传》所载刘矩事迹:“民有争讼,矩常引之于前,提耳训告,以为忿恚可忍,县官不可入,使归更寻思。讼者感之,辄各罢去。其路有拾遗者,皆推寻其主。

     蒋家棣(作者单位:最高人民法院研究室)

责任编辑:张凯甲    

文章出处:人民法院报    


 

 

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